A Audiência de Custódia tem história? – A genética da Audiência de Custódia e o habeas corpus

A audiência de custódia consiste na apresentação do detido em flagrante ao juízo no prazo de 24h após a detenção. Seu objetivo, em síntese, é permitir a avaliação da legalidade e do cabimento da prisão. Porém, a audiência se presta também à análise de outras irregularidades, como maus-tratos e tortura, se revelando como importante espaço de voz do preso.

Trata-se de recente iniciativa do Conselho Nacional de Justiça e está em plena estruturação no Brasil. Assim, o instituto tem sido alvo da atenção dos atores jurídicos e de estudiosos. Nesse breve post – em fase de desenvolvimento – gostaria de reiterar a importância da audiência de custódia. Para isso, mostrarei que a genética da audiência de custódia está ligada a séculos de lutas e conquistas por direitos, representando em si a história e o próprio sentido do habeas corpus.

A origem do habeas corpus, normalmente, leva os historiadores do direito a três principais momentos. O primeiro deles remonta ao período romano, com o Interdito de Homine Libero Exhibendo. O segundo momento é o da Magna Carta de 1215, na Inglaterra. O terceiro consiste na consolidação efetiva do habeas corpus, tal como se concebe hoje, no Habeas Corpus Act de 1679, também da Inglaterra.

A respeito do interdito Homine Libero Exhibendo, no Livro LXXI do Digesto, Ulpiano explica que a pessoa livre detida fraudulentamente deve imediatamente ser levada à aparição pública e notória, para que seja possível vê-la e tocá-la. Ulpiano explica que o termo “produzir a pessoa”, presente na fórmula latina, significa, literalmente, não manter a pessoa em segredo.

Como ensina Holanda, pelo interdito do Homine Libero Exhibendo, “após prévio exame da capacidade processual, o Pretor determinava que o coator exibisse o paciente em público e sem demora. (...) O paciente, colocado em público, era visto, apreciado e, acima de tudo, ali, expurgava-se o segredo da prisão” (HOLANDA, 2004, p. 38). No mesmo sentido, ensina Massaú que “(...) a finalidade do interdictum de libero homine exhibendo consistia na apresentação do homem livre retido perante o magistrado, cuja presença corporal pudesse ser constatada pelo magistrado e pelo público; advém daí a ideia de exhibere que significa deixar fora de segredo. (...) Em face da publicidade, cessa a coação com o ensejo de todos observarem a condição do agredido e a desse de defender-se da agressão, perante o olhar do magistrado e do público” (MASSAÚ, 2008, p. 4).

A celeridade do interdito romano era um de seus aspectos mais importantes, de modo que a apresentação corpórea do detido era a própria comprovação do cumprimento legal. O objetivo era evitar a prisão em segredo. Assim, no direito romano, a presença do corpo diante do magistrado significava verdadeira garantia legal. Ou seja, mais do que um instrumento de liberdade, o interdito romano significava principalmente a proteção e a tutela jurisdicional.

Por sua vez, o desenvolvimento do habeas corpus, propriamente dito, se insere em um longo processo de lutas político-jurídicas que se desenrolaram desde a Magna Carta de 1215 – tendo passado pela Petition of Rights de 1628 – até finalmente ganhar sua feição atual através dos Habeas Corpus Acts de 1679 e de 1816 (CAMARGO, 2004, p. 02; GRINOVER et al, 2011, p. 269).

Nesse longo processo histórico de consolidação do habeas corpus, um ponto de evidente destaque é o Habeas Corpus Act de 1679, do qual saiu o termo que hoje é amplamente difundido por todo o mundo. Segue a inscrição da fórmula latina, que, no caso, representa a forma do habeas corpus ad subjuciendo:

Praecipimus tibi corpus x, in custodia vestra detentum, ut dicitur, una cum causa captionis et detentionis suae, quocumque nomine idem x censeatur in eadem, habeas coram nobis, apud Westminster, ad subjiciendum et trecidiendum ea quae cúria nostra de eo ad tunc et ibidem ordinari continget in hac parte.

A tradução aproximada pode ser colocada nos seguintes termos: Ordenamos-vos que o corpo de X, detido sob vossa custódia, segundo se diz, acompanhado do dia e da causa de sua detenção, por qualquer nome que o dito X possa ser agora reconhecido, exiba-se nesta corte de Westminster, diante de nós, para se subjugar.

“Originariamente, o habeas corpus (do latim, habeo, habere  = ter, exibir, tomar, trazer; corpus, corporis = corpo) era simplesmente um meio de se obter o comparecimento físico de alguém perante uma corte” (GRINOVER et al, 2011, p. 268). O habeas corpus “original” era, então, uma fórmula que significava uma ordem do juiz à autoridade policial que detinha uma pessoa. Essa ordem demandava a apresentação do corpo do detido ao juízo. Assim, se podia avaliar a legalidade da prisão (MASSAÚ, 2008, p. 08).

Uma vez que o impetrante era trazido à corte, e sua detenção era justificada, o juízo fazia a audição e determinava peremptoriamente se era legítima. Da decisão decorria a retomada da liberdade do corpo ou a manutenção da custódia (WILKES, 2002).

A apresentação do corpo ao juízo por meio do habeas corpus surge também como instrumento de observação da detenção, ou seja, era um instrumento para evitar o segredo, o oculto da prisão, com o objetivo de expor à luz o potencial arbítrio ilegal da autoridade.

Vale a pena transcrever a advertência do jurista inglês William Blackstone, ainda no século XVIII, sobre os perigos da prisão não observada: “Privar um homem da existência ou confiscar-lhe violentamente a fortuna, sem acusação, nem julgamento, seria imprimir ao despotismo proporções tão monstruosas que dariam imediatamente ao país inteiro o rebate da tirania. Mas entregar um indivíduo ao segredo das prisões, onde os seus sofrimentos se ignoram, ou esquecem, é uma invenção da força arbitrária menos comovente, menos desafiadora e, por conseguinte, mais perigosa” (Blackstone in SABBÁ GUIMARÃES, 2009, p. 125).

No Brasil, por sua vez, o habeas corpus não se inseriu em uma lógica revolucionária de disputa por direitos, como ocorreu na Inglaterra. Como diz Wolkmer, “No bojo das instituições [do Império], amarrava-se, com muita lógica, o ideário de uma camada profissional comprometida com o projeto burguês-individualista, projeto assentado na liberdade, na segurança e na propriedade” (WOLKMER, 2002, p. 101).

Com a Constituição de 1891, seguiu-se um debate que foi denominado doutrina brasileira do habeas corpus, que discutiu sobre quais deveriam ser os efeitos do writ. No entanto, consolidou-se uma visão que o restringia praticamente à questão da legalidade da prisão na esfera da locomoção, na violação do direito de ir e vir.

O assentamento histórico do habeas corpus no Brasil negligenciou, portanto, o instituto enquanto garantia à integridade física do detido, do direito de defesa imediato e do direito à presença; direito este presente no Pacto São José da Costa Rica, em seu art. 7º, nº 05: Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais.

Assim, a história do habeas corpus nos permite observar a importância da presença do corpo diante do juízo como uma das principais garantias jurídicas contra o arbítrio de autoridades públicas e de ilegalidades.

Tome-se, exiba-se o corpo. Esse é o seu significado literal. Dar ao magistrado a possibilidade de visita pessoal à presença do corpo do acusado é uma das mais antigas garantias da liberdade, da preservação da integridade física e do devido processo legal, seja no instituto romano do homine libero exhibendo, seja propriamente no habeas corpus.

Destaco, ainda, a importância política do habeas corpus, que se valeu como importantes instrumentos democráticos contra estados absolutistas.

A apresentação corpórea do detido ao juízo, oportunidade em que se ouve o imputado, as razões da prisão, faz-se a análise da legalidade da prisão e das possíveis violações de direitos é a própria genética do habeas corpus. Essa genética hoje é a própria razão de existência da audiência de custódia.

É a audiência de custódia que carrega em si a história e a importância política do habeas corpus.

Submeter o corpo do réu à presença do magistrado é colocar-lhe diante da mínima garantia de direitos. E é exatamente nisto que consiste o significado de tome-se, ou exiba-se, o corpo. Esse é o sentido histórico do habeas corpus. E é esse o sentido da audiência de custódia.

A importância jurídica da audiência de custódia se multiplica em um país marcado por uma história de regimes autoritários, dos quais a força policial ainda herda a truculência e a arbitrariedade. Mais do que garantia mínima, é um fundamental instrumento de legitimação do uso da força pelo Estado.

A audiência de custódia é instrumento de garantia, de liberdade e, mais importante, de legitimação. Quem está com a audiência de custódia está com a história dos direitos fundamentais, está na defesa de um direito que rejeita peremptoriamente o arbítrio, o autoritarismo e a ilegalidade.

Referências:

CAMARGO, Mônica Ovinski de. O Habeas corpus no Brasil Império: Liberalismo e Escravidão. Revista Seqüência, n. 49, p. 71-94, dez. de 2004.

GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; SCARENCE FERNANDES, Antonio. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. – 7ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.HOLANDA, Marcos de. O habeas corpus ao alcance de todos. Fortaleza: ABC, 2004.

MASSAÚ, Guilherme Camargo. A História do Habeas Corpus no Direito Brasileiro e Português. Revista Ágora, Vitória/ES, nº. 7, 2008, pp. 01-33.

MOSSIN, Heráclito Antonio. Habeas corpus: antecedentes históricos, hipóteses de impetração, processo, competência e recursos, modelos de petição, jurisprudência. 6ª Ed. São Paulo. Atlas. 2002.

SABBÁ GUIMARÃES, Issac. Habeas Corpus: críticas e perspectivas. 3ª Ed. Curitiba, Juruá, 2009. 300p.

WILKES JR, Donald E. The writ of habeas corpus. Legal Systems of the World: A Political, Social and Cultural Encyclopedia (Herbert M. Kritzer Ed. 2002) Acessado em 21/01/2013. Disponível em: http://www.law.uga.edu/dwilkes_more/corpus.html.

WOLKMER, Antonio Carlos. História do direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 170p

P.S.: Um desenvolvimento mais aprofundado sobre a história do HC pode ser encontrado na seguinte monografia, disponível em:

http://bdm.unb.br/bitstream/10483/4745/1/2013_RafaeldeDeusGarcia.pdf

O insignificante princípio da insignificância

Em 03/08/2015, o portal “Jota” veiculou uma matéria que noticiava o julgamento no STF de três Habeas Corpus (HC 123.734, HC 123.108, HC 123.533). A matéria indica uma reviravolta no entendimento da Corte. Diz, reproduzindo o teor da ementa do acórdão, que a reincidência, por si só, não pode ser motivo para não se aplicar o princípio da insignificância.

Vamos analisar com calma. Os crimes em pauta seriam os seguintes:

Num deles, furtou-se 15 bombons. No outro, um par de chinelos. No terceiro, um casal furtou dois sabonetes. Se estivessem no roteiro de uma novela, seriam “o apaixonado”, “o pé-rapado” e “o casal aventureiro”.

Ninguém discute a irrelevância do valor de cada objeto. Muito provavelmente, os furtos sequer serão sentidos no orçamento do estabelecimento. A quebra de caixa mensal de qualquer mercadinho é muito superior a esses valores.

Porém, o tribunal condenou as personagens. Por que então não aplicaram o princípio da insignificância?

Para o apaixonado, ou chocólatra sei lá, a razão foi o rompimento de obstáculo. Ele teria pulado o murado e tirado as telhas (é muita vontade de bombom). Disseram que, como houve a qualificadora, não poderiam aplicar o princípio da insignificância. Será que a defesa não pensou em dizer que essa qualificadora deixa tudo mais romântico e desculpável?

Não estamos falando de um ladrão qualquer, que entra no supermercado ardilosamente e se dirige ao caixa pra pegar o dinheiro, ou que pega logo o item mais caro do supermercado pra vender depois. A história do rapaz é de novela. A condenação é dura.

A segunda condenação, que gerou a movimentação na mídia, se deu pela reincidência do autor. O pé-rapado furtou um chinelo. Pelo preço, 16 reais, umas havaianas sem a bandeirinha do Brasil.

Os estudantes de Direito Penal logo aprendem: “O princípio da insignificância afasta a tipicidade”. Quer dizer que, quando o princípio se aplica, sequer há crime. Ou seja, a reincidência é o critério para se considerar a existência do crime ou não!

No julgado, o STF atestou: no Brasil, vale o direito penal do autor. Não se pune a conduta do agente, mas o próprio, tão somente por ser quem é.

A ironia é que, se ninguém levar um chinelo pra ele na prisão, o Estado vai ter que dar um. Normalmente havaianas brancas. Sem bandeirinha do Brasil.

E o casal? A questão aí foi o concurso de agentes. Como o casal agiu em parceria (na aventura de apimentar o relacionamento), de novo uma qualificadora, não poderia ser aplicado o princípio da insignificância.

Mas o que diz a ementa? Estranhamente, (por maioria!) diz o tribunal que a “reincidência por si só não impede o reconhecimento [do princípio da insignificância]”. E foi isso que foi veiculado a torto e a direito na interweb.

Não comemorei, como alguns. Achei o precedente uma tragédia, muito mais perigosa que qualquer vitória.

Continuamos condenando ladrões de galinha. Mexe daqui, mexe acolá. Tira de um lado e põe de outro. Digita-se uma ementa garantista e aplica-se o porrete de sempre. Dizem em alto e bom tom: “A questão agora não é o valor da galinha, mas se o ladrão pulou a cerca pra furtar ou não”.

Parece-me, de fato, que enfraqueceram de vez o princípio da insignificância. O problema é que não é falta de técnica. Técnica, os ministros têm. Assessores qualificados, com certeza. Aos mil.

O ministro Lewandovsky, na hora de dar uma aula sobre a teoria do domínio do fato para absolver mensaleiros, mostrou domínio não só do tema, mas também da língua alemã do criador da doutrina, o prof. Roxin (deve ter lido no original). Mas na hora de aplicar a teoria do princípio da insignificância, do mesmo prof. Roxin, mostrou que escolhe bem como usa seu marco teórico.

Enfim. Triste mesmo é notar que a mesma facilidade de condenar furtos insignificantes é a mesma dificuldade de condenar corruptos e colarinho branco.